Fragmento de ensayo: Positivismo e identidad del derecho Romano

Planteamiento global e incertidumbres respecto al legado material del derecho Romano.


Resulta curioso pensar la manera del como el legado jurídico de una determinada cultura que inicia su apogeo máximo hace mas de 2500 años(1) tiene plena vigencia hasta hoy.
Conceptualizando el enunciado diremos que resulta igualmente curiosa la forma por la cual la construcción hacia una fijación de derecho basado en la ley, como lo es el proceso que se da y que tiene como símbolo de iniciación la lex XII Tabularum y de culminación el Codex Iuris Civilis(2), se nos muestra como un legado contemporáneo peligrosamente valido para la innovación y desarrollo del positivismo jurídico actual(3) . Lo anterior expuesto se construye naturalmente sobre una doble interpretación, ya que al profundizar sobre la razón de fondo del porque el derecho romano aun sigue vivo (ver apartado nº) ahondamos en dos explicaciones que, mas allá de engrandecer la indiscutible magnitud del derecho romano, nos puede proporcionar una desilusión NO del concepto de derecho propiamente tal, pero si de los juristas modernos y contemporáneos que han influido en este, ya que perfectamente nos podemos preguntar, para responder a su vez la interrogante primera, si acaso el aspecto jurídico de Roma aun esta vivo por el tamaño volumen de su perfección o bien la explicación se debe a una intrínseca pereza del pensar jurídico que encuentra respuestas a problemas del hombre organizado socialmente que le son naturalmente propio y por lo tanto se repiten a lo largo del tiempo, y como el derecho romano ya los resolvió, las seguimos copiando, dejando cerrada la puerta con candados y llaves de acero a la irrupción del bello elixir de la sabiduría que nos proporcionara, con toda certeza, formas evolucionadas, propias del siglo XXI, para la resolución de conflictos humanos.

Evidentemente la sociedad romana en la época antigua, clásica y post clásica era muy distinta a la concepción que hoy tenemos de la agrupación “sociedad”, el pensar común(4) del hombre contemporáneo no aceptaría instituciones como la esclavitud y manumisión, la familia agnaticia, dualismo religioso, la patria potestad, la patria maritalis, ni tampoco el matrimonio con manus, sin embargo en virtud de la magna evolución del derecho romano, sobre todo en cuanto a derecho privado y relaciones contractuales, recordemos la frase “esos principios que rigieron el sistema contractual romano están aún vigentes en la mayoría de los códigos occidentales, y constituyen, sin lugar a dudas, el punto de unión con los países hermanos. La unión a través del derecho”(5), observamos de esta manera que la principal diferencia entre la sociedad actual y la romana es que la ultima no tuvo miedo a enfrentarse a un desafío que era menester combatirlo: Regular la conducta humana de manera eficaz, oportuna y basado en valores ulteriores, por el contrario nuestra organización social solo a perpetuado el legado de una grandiosa sociedad antigua. ¿Será entonces que los problemas del ser humano, en esencia, son los mismos, independientemente del momento histórico que nos situemos? ¿O acaso la mediocridad jurídica contemporánea vive un proceso de debacle que no queremos asumir?
Cualquiera que sea la respuesta a las interrogantes anteriores (profundamente antagónicas e interesantes, por cierto) no es el objetivo de este ensayo responderlas, ya que en ella confluyen no solo elementos jurídicos, si no también sociológicos, filosóficos e históricos, sin embargo un primer acercamiento a la respuesta es identificar la identidad por la cual se formo el derecho romano y es por ello que el análisis siguiente se sostendrá bajo ciertas elaboraciones jurídicas de importancia y su relación con el acontecer social en la época en que se dictaron esas obras jurídicas.


Iniciación del positivismo y monumentos jurídicos, formación de la personalidad del derecho romano(6)

El método de análisis que predominantemente(7) se presenta consiste en exponer un elemento fáctico, es decir, un hecho acaecido, para posteriormente analizarlo propiamente tal. Con respecto a esto son tres levantamientos del positivismo los que interesan: Promulgación de la lex XII Tabularum, Lex Valeria Horatia, Lex hortensia. Finalmente como un concepto aparte analizaremos lo que hoy denominamos Codex Iuris Civilis, ya que si bien es la gran obra legislativa, esta no forja la personalidad del derecho romano y es mas bien una consecuencia de todo el proceso histórico anterior a su promulgación.
El contexto socio político en el que se sitúa Roma a finales del siglo V a.c. es profundamente agitado y marcado por revueltas internas por parte de patricios en contra de Etruscos, en esta etapa acontece la llamada “Revolución patricia” que origina el paso de la monarquía etrusca a la republica romana, año 509 a.c. aprox. Este primer paso de independencia política es el punto de partida para la ilustración y primeros ensayos del positivismo romano, ya que esta “revolución” es celebrada y tiene como símbolo la promulgación del primer texto jurídico de roma independiente, la Constitución Patricia. Sin embargo este primer “avance” en cuanto a la independización no parece la iniciación de la grandeza del derecho romano, por el contrario, esta constitución al ser elaborado por los grupos mas poderosos de la sociedad romana es profundamente elitista y hermético, características por las cuales no se puede cimentar un derecho elevado. Lo anterior trae como consecuencia el levantamiento de la parte mas desposeída de la sociedad, el descontento por parte de plebeyos que se traduce en la intimidación de fundar otra ciudad y la huelga militar de los mismos se convierte en una amenaza inminente(8) lo que forja la elaboración de los que muchos clasifican como el primer código romano(9), llamada ley de las doce tablas, lex duodecim tabularum o duodecim tabularum leges, que es el símbolo mas claro del paso de un derecho exclusivamente consuetudinario a uno basado en la ley.
Bien, a juzgar por los hechos lo que mas claro parece es que la iniciación magna del derecho Romano y los orígenes de la republica romana están bautizados, tal como si se tratase de un recién nacido que recibe la inmaculada esperanza en su ser, con fuertes sesgos de rebeldía y convicción por la igualdad, es decir, por la sed de justicia mas pura y sincera que un pueblo puede tener. Quizás no sea el caso mencionarlo, de hecho no lo es, pero resulta profundamente curioso que la emancipación del pueblo etrusco de Roma (si es que la podemos denominar así) es la fiel representación del proceso de independencia que se dio en América a comienzos del siglo XIX: Una parte poderosa de la población, la oligarquía criolla (los patricios para el caso Romano) expulsan a los invasores que han detentado el poder, una vez emancipados dentro de la misma independencia (el comienzo de la republica para el caso romano, recordemos que la republica es el inicio de la identidad y formación propiamente romana, en este periodo es donde roma alcanza su grandeza y magnitud que se venera en tiempos contemporáneos)(10) e inspirados por un sentimiento análogo por la misma razón de justicia dentro del territorio ya emancipado, son los grupos vulnerables los que ahora se levantan en nombre de la igualdad, incluso resulta aun mas sorprende el tiempo entre un suceso y otro, ya que de la revolución patricia 509 a.c. hasta el levantamiento plebeyo 451 a.c. aproximadamente, es decir, pasaron 58 años, peculiar, por decir lo menos, resulta que desde la primera junta Nacional de Gobierno (en Chile, para hacer la comparación en un ámbito local) en 1810, hasta los primeros levantamientos sindicalistas político-partidistas de artesanos en 1872(11) pasaron exactamente 62 años. Hecho el alcance y con esta simple comparación(12), que no volveremos a mencionar, entre ambos procesos de emancipación lo primero que podemos concluir al respecto es que indiscutiblemente el primer monumento legislativo romano la lex duodecim tabularum lleva inmerso en su promulgación la aguerrida lucha y convencimiento de la poética y admirable valentía de quienes dejaron todo para conseguir equidad ante la ley y dignidad frente a los demás: los plebeyos. Aun así, lamentablemente para lo bucólico de nuestra idealización el texto legislativo no es mas que una fijación de derecho, es decir, el traspaso de la costumbre romana a una legislación escrita y a pesar de que sin lugar a dudas es el inicio de la gran obra positivista en Roma y que, además, constituye un adelanto inigualable para aquellos tiempos respecto a la forma en que la comunidad se relaciona y rige por un derecho, la verdad es que aun queda mucho camino por delante y la insurrección plebeya tiene algo mas que decir. Un año mas tarde, en 449 ac. se promulga la llamada lex Valeria horatia y el 287 ac la lex Hortensia. La primera otorga la capacidad de que los acuerdos tomados en los comicios por tribu tengan valor de ley, siempre y cuando este aprobada por el senado, mientras que la segunda otorga a estos acuerdos el valor de ley sin autorización del senado. Ambas se analizaran de forma conjunta, ya que están estrechamente relacionadas, puesto que la ultima más que una ley autónoma viene a reformular la primera.
Las dos son una clara abertura del derecho hacia la validación de la necesariedad de participación de todos los segmentos de la sociedad en cuanto a la política formal y por lo tanto son hechos que marcan el carácter que llevara al apogeo y clímax máximo de la grandeza del derecho romano en la etapa de la republica, ya que es en esta etapa en donde el derecho romano se muestra menos hermético, al contrario, se abre a los plebeyos y adquiere su grandeza.(…) Tras Augusto y el imperio al tener características contrarias a la republica Roma comienza el principio del fin
(13) . Este carácter que se manifiesta en Roma es una clara perpetuacion del carácter inicial, intrínsecamente rebelde y contestatario que dio origen a la republica y marcó, además, la tónica del movimiento social que se dio en la época mencionada. Son precisamente estos hechos jurídicos, según una perspectiva socio-política(14) , los que admiramos hasta hoy, ya que consideramos obras “adelantadas” a sus tiempos y que, reitero, forjan el carácter del derecho romano.
¿Será acaso, que el dinamismo entre el levantamiento plebeyo, para hacer valer su voz, y los hechos jurídicos que se celebran como consecuencia directa de este levantamiento, la causa principal de la grandeza del derecho Romano? ¿Es la rebeldía de los desposeídos y construcción de políticas estatales basados en su descontento la formula cimentaría de estados evolucionados?


Algo sobre el Codex Iuris Civilis

No cabe duda de que este texto constituye la obra principal del legado romanista, no cabe duda que conceptos jurídicos como los que en el se establecen aun siguen vigentes(15) , por tanto con la misma certeza afirmamos que no cabe duda que la obra no forjo la personalidad del derecho romano, basado en los criterios que se exponen en paginas anteriores.
La causa mas simple se debe a que este código(16) no fue directamente consecuencia de un levantamiento popular organizado, recordemos que el contexto social en que fue elaborado corresponde a un momento histórico en que ya había caído el imperio Romano de occidente y la institucionalidad política en oriente, si bien estaba muy lejos de derrumbarse, vivía un momento de cambios y descoordinaciones(17) , incluso si somos estrictos en cuanto a la personalidad del código vemos que en el no existe una injerencia del populus, que es finalmente a quienes les cae todo el peso de la ley y a quienes directamente afectan los cambios legislativos, sobre todo obras tan magnas como esta. Por tanto en la obra de Justiniano no esta inmerso en el las románticas luchas plebeyas por conseguir dignidad en la sociedad romana, sin embargo, en ella se manifiesta un logicismo eficaz que, desde un punto de vista exclusivamente jurídico, es otra de las causas por las cuales el derecho romano es admirado hasta hoy. Puesto en manifiesto lo anterior debemos destacar la aclaración mas importante de este ensayo: No estamos quitándole meritos a esta majestuosa obra, simplemente se esta aclarando que el Codex iuris civilis al ser un producto, mayoritariamente, de juristas destacados no se manifiesta en el la identidad inicial, que en lo personal es lo que mas admiro, que construyo a el derecho romano como concepto mas humano y real, que lógico.


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(1)Para el caso se ha tomado como referencia el paso de la monarquía a la republica romana, aprox. 509 a.c.
(2)Fechas referenciales: 450 ac y 530 dc aprox. Nótese que son solo fechas referenciales que únicamente están destinadas a contextualizar temporalmente al lector.
(3)Recordemos que conceptos propios de derecho privado son legado directo de Roma, por ejemplo el concepto de Buena Fe que se materializa en el art. 1198 del Código Civil Argentino, art. 131 del Código de Comercio y del Consumidor Brasileños, arts. 372, 689 y 715 del Código Civil Paraguayo y
Art. 1362 del Código Civil Peruano
(4)Es solo el pensar común, ya que dado los acontecimientos dictatoriales de las décadas de los 70 y 80 del siglo pasado en toda Latinoamérica observamos que aun existen seres humanos que a juicio de su discurso y hechos políticos están muy cerca de validar estas instituciones.
(5)Es solo el pensar común, ya que dado los acontecimientos dictatoriales de las décadas de los 70 y 80 del siglo pasado en toda Latinoamérica observamos que aun existen seres humanos que a juicio de su discurso y hechos políticos están muy cerca de validar estas instituciones.
(6)Esta característica no se refiere a la teoría de la aplicación del derecho, es más bien un concepto sociológico que hace referencia a las características propias que formaron la identidad del derecho Romano.
(7)Es predominante pero no absoluto, ya que se intercalaran tanto elementos fácticos como análisis propiamente tal dentro del análisis global.
(8)Alamiro de Ávila Martel, Derecho Romano, Edit. Jurídica, 1998, sexta edición. Pág. 64
(9)Sin embargo tal como se explicará mas adelante la Lex XII Tabularum solo es fijación de derecho y no codificación en un sentido académico.
(10)Pareti, Storia di Roma e del mondo romano I, Turín, 1995. Pág. 19
(11)Antecedente citado de la obra “Corrupción, política y sindicalismo” de Jorge Frías Esquivel, Santiago de Chile 1988. Editorial independiente. Pág. 17
(12)No viene al caso ahondar más allá de lo que ya se nombro.
(13)Gabriel Salazar, foro-discurso, Aula Magna Universidad Central de Chile, Noviembre 2005.
(14)Se destaca el criterio de “admiración”, ya que desde un punto de viste exclusivamente jurídico la admiración es en cuanto a derecho privado.
(15)Por ejemplo: Reparación integral del daño causado que se encuentran en los arts. 1109 y 1113 del Código Civil Argentino, art. 150 del Código Civil Brasileño, art. 1319 del Código Civil Uruguayo, arts. 421, 450 y 451 del Código Civil Paraguayo o el Enriquecimiento sin causa que lo observamos en el art.784 del Código Civil Argentino, art. 1308 del Código Civil Uruguayo, art. 1817 del Código Civil Paraguayo
(16)No es un código en sentido estricto, ya que gran parte de el es solo recopilación de códigos Gregorianos, Hermogeniano y Teodosiano y no exclusivamente la innovación de derecho nuevo.
(17)El ejemplo más ilustrativo lo observamos en las mismas razones por las cuales es mandado a elaborar este código: el indiscutible desorden y falta de autoridad para imponer el derecho.

Amor, melancolía, soledad, alegría, serenidad y euforia

Podemos creer o no, podemos pensar o quedar-nos en blanco, podemos ver o simplemente mirar, podemos tocar o quedar-nos consternados con alguna molécula que ronda a nuestro alrededor, pero lo que no podemos dejar de hacer jamás es SENTIR.
Es, en los sentimientos, donde confluyen mucho mas que sórdidos gritos de silencio que ahogan la racionalidad, en ellos están inmersos (tal como el alcohol lo esta en el vino y la inocencia en la niñez) un laso de espiritualidad ulterior, es precisamente en los sentimientos en donde tu energía y el alimento de nuestro ser se confunde y queda perplejo, es en los sentimientos en donde aquellas voces de desesperación están encadenadas con gritos infinitos que manifiestan la locura, la esperanza y la rebeldía mas sincera que un ser humano puede experimentar. ¿En que parte de lo que denominamos “cuerpo” están los sentimientos? Para algunos osados científicos estos se encontrarían en el lóbulo frontal izquierdo de nuestro cerebro ¿será cierto? ¿dos centímetros de masa cerebral tendrán la capacidad de contener esta infinita inquietud y violencia sentimental? ¿Es el cerebro la cárcel de los sentimientos?, científicos, programados e ignorantes. Para nuestra sorpresa los sentimientos efectivamente se localizan en nuestro cuerpo, pero no el cuerpo terrenal, burdo y ordinario que agotamos con la mirada, no en ese cuerpo tridimensional que observamos con luces opacas y esteriotipadas, no ese cuerpo áspero y corrugado que nos muestra el sabio y que podemos sumergir en nuestras manos, los sentimientos se encuentran en nuestro cuerpo espiritual. Aura y energía (para los perfectos videntes), “ángel de la guarda” (para los infantes) y Dios (para los culpables y piadosos católicos) o esencia (para los racionales filósofos) dá igual. Independiente en lo que creamos todos sentimos y nadie puede hacer sorda curiosidad a aquello que va mas allá de lo que nos muestra esta táctil dimensión, en la cual nos hemos creado un mundo atroz, lleno de hambre, miseria y dominación, JUSTAMENTE porque no queremos bañar nuestra mirada en el elixir de la verdad, que esta muy lejos de toda la realidad del mundo que creemos real: Los Sentimientos.